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> N°58 Avril 2020 - Chronique de l\'immobilier
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... Et pourtant, les loyers des commerces fermés ne sont pas dus

 

Par Me Philippe Ginestié, avocat au barreau de Paris

En demandant aux foncières de renoncer à trois mois de loyers pour les locaux loués à des Tpe, le politique a imposé l’idée que les loyers des locaux commerciaux restaient dus pendant leur fermeture administrative. Et pourtant, tel n’est pas le droit. La fermeture par les pouvoirs publics des locaux loués exonère leurs locataires du paiement de tout loyer aussi longtemps que dure cette mesure. Sauf quelques exceptions, les pouvoirs publics ont interdit aux «magasins de vente et centres commerciaux» de pouvoir «accueillir du public», et ce pendant une durée non encore connue.

 

Par ce fait du Prince, les locaux loués sont devenus (temporairement) impropres à leur destination contractuelle, l’exploitation d’un commerce. Or cette destination est de la nature du bail commercial. Qui doit supporter les conséquences financières de ce fait du Prince, dont aucune des parties n’est responsable ? La réponse se trouve dans l’analyse des obligations des parties à un bail, dans le droit commun qui régit l’exécution des contrats et dans la théorie des risques.

 

L’obligation principale du bailleur : assurer la jouissance paisible des locaux

Le bail commercial est un contrat permettant à un commerçant d’obtenir la jouissance de locaux recevant le public pour exercer son commerce. La contrepartie de cette jouissance est le paiement du loyer. La mise à disposition d’une jouissance des locaux conforme à la destination contractuelle est ainsi l’obligation principale du bailleur. Elle est déterminante de la volonté de contracter du locataire. Elle est l’objet du contrat, elle en détermine la nature. La Cour de cassation le confirme (1) : «Les clauses du contrat de bail ne [peuvent] décharger le bailleur de son obligation de délivrance d'un local en état de servir à l'usage contractuellement prévu». En droit international, cette obligation du bailleur constituerait la «prestation caractéristique» du contrat. Cette expression exprime bien le caractère central, déterminant de la prestation.

 

L’obligation principale de l’autre cocontractant, le paiement des loyers est la contrepartie – n’est que la contrepartie –, de cette obligation déterminante. Cette contrepartie monétaire n’est due que dans la mesure où l’obligation principale, qui est l’élément déterminant du contrat, est exécutée. À défaut d’une telle exécution – pour quelque cause que ce soit – la contrepartie monétaire n’a aucune raison d’être et cesse automatiquement d’être due. En cas de paiement d’avance, il peut y avoir lieu à remboursement des sommes indues.

 

L’article 1719 du Code civil définit les obligations du bailleur :
«Le bailleur est obligé, ..... :

1° de délivrer au preneur la chose louée, .... ;

2° d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ;

3° d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ;

4° ...»

 

Ces obligations sont particulièrement fortes, l’article 1719 précisant qu’elles résultent de la «nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière». Le bailleur doit ainsi rester garant de l’accès à la chose louée, qui doit être en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, et en assurer au preneur la jouissance paisible pendant la durée du bail.

 

Cet ensemble d’obligations légales sont la garantie que le bien loué bénéficiera de ses qualités essentielles, qui ont emporté le consentement du locataire à verser le loyer. Elles sont, en particulier, la garantie que les lieux loués seront toujours utilisables pour exercer le commerce, dont une condition essentielle est la faculté de recevoir le public.

 

En droit civil, la garantie est le moyen d’assurer à un cocontractant le respect des obligations résultant d’un contrat, ici l’obligation d’assurer la jouissance paisible, ou à défaut, d’être couvert de toutes les conséquences de l’inexécution de ces obligations.

 

C’est une obligation objective, qui a pour objet un résultat. L’obligation est ou non exécutée régulièrement. Le commerçant peut ou non exercer son activité dans des conditions normales. Peu importent les raisons de l’éventuelle inexécution. Le débiteur de l’obligation de garantie doit assumer les conséquences de cette inexécution du seul fait de sa constatation, sauf, bien entendu, le cas où l’inexécution est due au fait du preneur des locaux.

L’exception d’inexécution exonère du versement des loyers

L’inexécution d’une obligation garantie libère son bénéficiaire de la charge de la contrepartie. En matière de baux, l’impossibilité de jouir paisiblement des locaux loués entraîne, pendant toute la période de trouble et de plein droit, la disparition de la dette de loyers, qui n’ont plus de justification. Le mécanisme juridique qui permet cette exonération est l’exception d’inexécution, expression concrète de la théorie de la contrepartie. Nul n’est censé verser le prix de ce qu’il ne reçoit pas.

 

L’article 1217 du Code civil dispose que la victime de l’inexécution peut «refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation». L’article 1219 du même code réitère cette faculté, en précisant que l’inexécution doit être «suffisamment grave.» Outre l’application du principe de contrepartie, c’est une manifestation de la bonne foi dans l’exécution des contrats.

 

L’obligation du bailleur d’assurer la jouissance paisible des locaux loués est une garantie objective. L’inexécution et sa gravité sont ainsi établies du seul fait du trouble intervenu dans la jouissance qui fait obstacle à l’exploitation des locaux loués selon leur destination contractuelle. Et telle est, à l’évidence, la conséquence de l’interdiction administrative d’ouverture au public.

 

Conséquence première de l’inexécution : le débiteur de l’obligation inexécutée perd tout droit à en recevoir la contrepartie. En l’occurrence, le locataire est fondé, sans discussion, à se prévaloir de l’exception d’inexécution. Il est exonéré du paiement du loyer, définitivement par la résiliation du contrat, si la poursuite du bail n’est plus possible et, momentanément, si l’inexécution est temporaire, ce qui est manifestement le cas en l’espèce.

 

Aux termes de ce même article 1217, si l’inexécution est partielle, le débiteur du prix peut en obtenir une réduction. Cette disposition, complétée par l’article 1223 du Code civil, trouvera certainement à s’appliquer pour les locaux qui, du fait du Prince, sont devenus partiellement inexploitables (par ex., livraison de nourriture pour un restaurant, qui ne peut plus recevoir le public).

 

Enfin, l’article 1220 du Code civil permet de suspendre le paiement du loyer quand l’absence future de jouissance des locaux est manifeste : «Une partie peut suspendre l'exécution de son obligation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais». Il faut le notifier au bailleur, dès que possible.

 

Là où intervient la force majeure
Conséquence seconde de l’inexécution : en principe, non seulement le débiteur d’une obligation inexécutée perd tout droit à en recevoir la contrepartie, mais l’article 1217 du Code civil met à sa charge la responsabilité des conséquences de l’inexécution. Le créancier de cette obligation peut ainsi provoquer la résolution du contrat et obtenir réparation des conséquences de l’inexécution, par voie de dommages et intérêts.

 

Ici, et seulement ici, intervient la force majeure, souvent invoquée de façon trop centrale dans les commentaires parus sur le sujet des loyers et de la fermeture administrative des locaux commerciaux. Elle joue un rôle non négligeable, mais accessoire par rapport au vrai enjeu, celui des loyers. Pour ces derniers, peu importe les raisons qui privent le locataire de la jouissance paisible et utile des locaux, peu importe l’existence ou non d’un cas de force majeure : le preneur ne doit pas la contrepartie de ce qu’il ne reçoit pas.

 

Mais, quand l’inexécution est la conséquence d’un cas de force majeure, l’article 1351 du Code civil libère le débiteur de sa responsabilité du fait de cette inexécution. Ce débiteur se trouve ainsi exonéré de ses conséquences secondes : son cocontractant ne peut mettre fin au contrat (sauf s’il est devenu inexécutable de façon définitive) et il n’encourt aucun dommages et intérêts.

 

Au vu des circonstances et des prises de position des pouvoirs publics, il paraît raisonnable de considérer que les conséquences du Covid-19 et, en particulier, le fait du Prince en résultant, seront jugées par les tribunaux comme un cas de force majeure.

 

L’exonération des loyers est cohérente avec la théorie des risques

La théorie des risques permet de déterminer juridiquement qui doit supporter les conséquences de l’inexécution d’une obligation pour cas de force majeure. Elle comporte deux principes : la chose périt au risque de son débiteur (‘res perit debitori’) et la chose périt au risque du propriétaire (‘res perit domino’).

 

C’est le premier principe qui nous intéresse ici ; il confirme l’exigence de la contrepartie. Celui qui ne délivre pas son obligation en subit les conséquences, il ne peut demander la contrepartie de ce qu’il n’a pas exécuté. L’article 1722 du Code civil met en œuvre ce principe, lorsque dans le cas de destruction partielle de la chose louée (ou d’impossibilité partielle de jouissance due à un obstacle juridique) il soumet le bailleur à la faculté du preneur d’obtenir la résiliation du bail ou la diminution du loyer.

 

La jouissance est rendue impossible par un cas de force majeure. Le bailleur, débiteur de la garantie de jouissance doit supporter les conséquences de la situation. Les principes de la théorie des risques confirment ainsi que le bailleur est bien la partie au bail qui doit supporter les dommages créés par le fait du Prince.

 

In fine, le bailleur, propriétaire, assume les risques de la perte par l’immeuble de tout ou partie de ses qualités essentielles et le locataire assume les risques du commerce, qui sont en l’occurrence considérables. Malgré cette répartition des risques par le droit, nombre de commerçants doivent ou devront saisir le tribunal de commerce de leurs difficultés. Ce ne sera pas le cas des propriétaires immobiliers. Alors, de grâce, respectons le droit !

 

1. Cass. Civ. 3e, 31 oct. 2012, 11-12.970